El 13 de diciembre de 2023, la Primera Sección del Superior Tribunal de Justicia (STJ) decidió que el Impuesto sobre la Circulación de Mercancías y Servicios (ICMS) en la modalidad de Sustitución Tributaria, ICMS-ST, no integra la base de cálculo del PIS y del COFINS adeudadas por el contribuyente sustituido.
En el STJ, los ministros analizaron los recursos especiales definidos en la síntesis del fallo: "Posibilidad de exclusión del valor correspondiente al ICMS-ST de la base de cálculo de la contribución al PIS y del COFINS adeudados por el contribuyente sustituido". En relación con la afectación del REsp 1.896.678, el relator recordó que el STF, al juzgar el Tema 69 de la Repercusión General, estableció que el ICMS "no integra la base de cálculo para la incidencia del PIS y del COFINS".
"Por regla general, en estos casos, el contribuyente sustituido presenta una acción en la que alega que el ICMS-ST recaudado por el sustituto tributario, pese a estar destinado al erario público estadual, se incorpora al costo de adquisición de los bienes que serán revendidos al consumidor final y compone indebidamente su facturación/ingresos brutos, base de cálculo de la contribución al PIS y del COFINS", observó el relator Gurgel de Faria.
Según Gurgel de Faria, la exclusión está justificada considerando que "sustituidos o no, ocupan posiciones jurídicas idénticas de sometimiento a la tributación por el ICMS, siendo cierto que la distinción se encuentra únicamente en el mecanismo especial de recaudación". Por lo tanto, resulta inadmisible una interpretación que derive en un aumento de la carga tributaria para el contribuyente sustituido únicamente debido a la forma de operacionalizar el cobro del tributo.
En decisión unánime, la siguiente tesis fue establecida: "el ICMS-ST no integra la base de cálculo de la Contribución al PIS y del COFINS adeudados por el contribuyente sustituido en el régimen de sustitución tributaria progresiva."
Se trata de una importante victoria para los contribuyentes, quienes podrán así reducir sus costos tributarios. Los ministros entendieron que la posición adoptada por el STF en el juzgamiento del Tema 69 de Repercusión General, relativa al ICMS propio, se aplica también a los casos de sustitución tributaria del ICMS. La decisión permite la reducción de los valores pagados por los contribuyentes a la Unión.
Los ministros entendieron que el contribuyente sustituido puede excluir de la base de cálculo del PIS y del COFINS los valores correspondientes al ICMS pagado por sustitución tributaria en la adquisición de mercancías para reventa.
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