O princípio arm's length é o conceito central que orienta a análise de conformidade das transações entre partes relacionadas ao novo regime brasileiro de preços de transferência. Na visão geral sobre a Lei 14.596/2023, esse princípio figura como principal fundamento do sistema. A proposta deste artigo é examiná-lo em profundidade: sua origem, sua redação exata, sua aplicação prática e as mudanças em relação ao modelo de margens fixas que vigorou até 2023.
A origem do termo: o art. 9 da convenção modelo da OCDE
O termo arm's length não nasceu com a Lei 14.596/2023. Ele é a tradução operacional de um princípio consolidado internacionalmente há décadas, codificado no art. 9 da Convenção Modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico sobre bitributação, e detalhado nas Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE para empresas multinacionais e administrações tributárias. A lógica é a mesma adotada por mais de 140 países: quando duas empresas do mesmo grupo econômico negociam entre si, a ausência de interesses contrapostos pode distorcer o preço praticado, deslocando artificialmente lucro entre jurisdições com cargas tributárias diferentes.
O princípio arm's length neutraliza essa distorção ao exigir que os termos e as condições da transação correspondam aos praticados entre partes não relacionadas em transações comparáveis.
A Lei 14.596/2023 é a primeira norma brasileira a adotar esse princípio como fundamento explícito do controle de preços de transferência, substituindo o modelo de margens fixas da Lei nº 9.430/1996.
O que diz literalmente o art. 2º da lei
O art. 2º da Lei 14.596/2023 tem redação direta: para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os termos e as condições de uma transação controlada serão estabelecidos de acordo com aqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis. Não há, nesse dispositivo, qualquer menção a percentuais, tabelas ou fórmulas fechadas. A obrigação legal é reconstruir, a partir de dados e evidências, o resultado econômico que uma negociação equivalente teria produzido entre empresas sem vínculo societário ou de influência.
Esse dispositivo funciona como parâmetro comum a praticamente todos os demais artigos da lei. Os ajustes à base de cálculo existem para corrigir transações que não observaram esse princípio. As regras específicas sobre intangíveis, sobre serviços intragrupo e sobre operações de dívida repetem a mesma lógica: os termos e as condições dessas transações devem ser estabelecidos de acordo com o princípio arm's length.
Como o princípio se aplica na prática: duas etapas obrigatórias
O art. 6º da lei determina que a verificação de conformidade com o art. 2º exige duas etapas, nessa ordem: o delineamento da transação controlada e a análise de comparabilidade.
O delineamento, disciplinado pelo art. 7º, não é um exercício contratual: a lei exige que a transação seja reconstruída a partir dos fatos, das circunstâncias e das evidências da conduta efetiva das partes. Essa reconstrução considera os termos contratuais formalizados, as funções desempenhadas, os ativos utilizados e os riscos assumidos por cada parte, as características específicas do bem ou serviço, as circunstâncias econômicas do mercado e as estratégias de negócio envolvidas. Quando o que está escrito em contrato diverge do que as partes efetivamente fazem, prevalece a conduta efetiva, conforme o §2º do art. 7º.
A análise de comparabilidade, prevista no art. 9º, compara a transação já delineada com transações equivalentes realizadas entre partes não relacionadas, considerando a data em que ocorreram, a disponibilidade de informações confiáveis sobre elas e o método mais apropriado a ser aplicado. Somente depois de cumpridas essas duas etapas é possível aplicar qualquer um dos seis métodos do art. 11 e verificar se o indicador financeiro da transação controlada está dentro do intervalo apropriado definido pelo art. 16.
Um efeito prático relevante do art. 8º da lei merece destaque: quando se conclui que partes não relacionadas, agindo de forma comercialmente racional, não teriam realizado a transação controlada tal como ela foi delineada, essa transação pode ser desconsiderada ou substituída por uma transação alternativa para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, ainda que a operação exista formalmente e esteja documentada em contrato.
O que muda em relação ao modelo de margens fixas
Sob a Lei 9.430/1996, os métodos de preços de transferência aplicavam margens de lucro presumidas, fixadas em lei, independentemente do setor, da função exercida pela entidade brasileira na cadeia de valor ou da rentabilidade real da operação. Uma empresa com margem operacional real muito inferior à margem legal podia ser obrigada a demonstrar, para fins fiscais, uma rentabilidade que nunca existiu na prática. O princípio arm's length, instituído pelo art. 2º da Lei 14.596/2023, elimina esse descolamento ao exigir que os termos e condições de uma transação controlada reflitam aqueles que seriam praticados entre partes independentes em transações comparáveis, considerando os critérios de comparabilidade (risco, ativo e função e mercado) detalhados no art. 7º da mesma lei. A contrapartida dessa maior aderência à realidade econômica é um ônus probatório mais exigente: a empresa domiciliada no Brasil precisa demonstrar, com dados e comparáveis, que a transação está em conformidade com o princípio arm's length, por meio da documentação e não apenas aplicar um percentual definido em lei.
O que acontece quando a transação não respeita o princípio
Quando os termos de uma transação controlada divergem daqueles que existiriam entre partes independentes, o art. 18 da lei determina que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL seja ajustada para refletir o resultado que teria sido obtido em conformidade com o art. 2º. Esse ajuste pode assumir três formas, definidas pelo art. 17: o ajuste espontâneo, feito pela própria empresa diretamente na apuração dos tributos; o ajuste compensatório, feito pelas partes da transação até o encerramento do ano-calendário em que ela ocorreu; e o ajuste primário, feito pela autoridade fiscal quando nenhum dos dois anteriores foi realizado. A lei veda expressamente, no §4º do art. 18, que qualquer ajuste seja usado para reduzir a base de cálculo dos tributos ou para aumentar prejuízo fiscal, o que confirma o caráter unidirecional do princípio arm's length no sistema brasileiro: ele corrige subprecificação em favor do fisco, não o contrário, salvo nas hipóteses de ajuste compensatório e de resultados acordados em mecanismos internacionais de solução de disputas.
O papel subsidiário das diretrizes da OCDE
Como o princípio arm's length é um padrão internacional, é natural que surja a dúvida sobre a aplicação direta das diretrizes da OCDE no Brasil. O art. 1º, § 4º, da Instrução Normativa RFB nº 2.161/2023 resolve essa questão de forma expressa: as diretrizes da OCDE são fonte subsidiária para a interpretação e a integração das normas brasileiras de preços de transferência, aplicáveis apenas quando expressamente aprovadas pela Receita Federal do Brasil - RFB e desde que não sejam contrárias ou inconsistentes com a Lei 14.596/2023, com a própria IN 2.161/2023 ou com os demais atos normativos editados pela Receita Federal do Brasil - RFB. Na prática, isso significa que a lei brasileira tem primazia sobre o texto internacional, mesmo tendo sido redigida com forte inspiração nele.
O princípio arm's length, portanto, não remete diretamente ao manual da OCDE: é uma norma brasileira, com texto e mecanismos próprios, que usa o padrão internacional apenas como referência interpretativa subsidiária. Esse raciocínio se conecta a dois pontos que merecem leitura complementar: o critério de influência que define partes relacionadas no art. 4º da lei, tratado no artigo sobre partes relacionadas desta série, e o delineamento da transação controlada previsto no art. 7º, tema do primeiro artigo da camada técnica sobre delineamento e comparabilidade.
Na prática, o princípio arm's length trocou o preenchimento de tabelas legais por uma reconstrução econômica por transação. Empresas que ainda operam sob a lógica de percentuais fixos correm o risco de ter a transação desconsiderada ou substituída pela Receita Federal do Brasil - RFB , sempre que ela concluir que a operação não foi delineada como partes independentes teriam feito. Por isso, avaliar se a política de preços de transferência do grupo já reflete esse padrão, antes que a Receita Federal do Brasil - RFB faça essa avaliação por conta própria, é o primeiro passo de um diagnóstico de aderência ao arm's length.
